13.如何理解87號(hào)令第八條第二款“采購代理機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)不得在所代理的采購項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，不得為所代理的采購項(xiàng)目的投標(biāo)人參加本項(xiàng)目提供投標(biāo)咨詢”？

　　王周歡：采購人和采購代理機(jī)構(gòu)是代理人與被代理的關(guān)系，適用于《民法總則》中規(guī)定的代理法。其中，代理人指采購代理機(jī)構(gòu)，被代理人指采購人。代理人以被代理人的名義組織實(shí)施招標(biāo)采購活動(dòng)，與第三人（供應(yīng)商）構(gòu)成了民事法律行為，最終由采購人與供應(yīng)商簽訂采購合同，確立雙方之間買賣的法律關(guān)系。所以，其實(shí)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)是同一方。

　　87號(hào)令第八條第二款規(guī)定的是采購代理機(jī)構(gòu)的權(quán)限，可從代理法的角度分析有關(guān)內(nèi)容。

　　在民法理論中，常見的代理行為包括自己代理、雙方代理、表見代理三種。

　　自己代理，指代理人以被代理人名義與自己實(shí)施的民事行為，該行為是典型的濫用代理權(quán)的行為，為法律所禁止。如果采購代理機(jī)構(gòu)代理了某個(gè)項(xiàng)目，又去投標(biāo)，或者讓自己的子公司去投標(biāo)，就屬于自己代理。

　　雙方代理又稱同時(shí)代理，指一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人的民事行為的情況，即一個(gè)人既作為賣方的代理人，又作為買方的代理人。由于雙方代理不符合代理權(quán)的基本原則，有可能引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，各國(guó)法律一般予以禁止。如果采購代理機(jī)構(gòu)既為采購人做代理，同時(shí)又為供應(yīng)商做代理，從法律關(guān)系看，就屬于雙邊代理，其法律效力存在爭(zhēng)議。

　　今年3月第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《民法總則》第一百六十八條規(guī)定，“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。”由此可知，我國(guó)法律禁止未經(jīng)被代理人或者被代理雙方同意或者追認(rèn)的自己代理和雙方代理，但已被代理人或者被代理雙方同意或者追認(rèn)的自己代理和雙方代理有效。

　　表見代理則相對(duì)復(fù)雜，指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。比如，某項(xiàng)目招標(biāo)文件要求提供制造廠商的授權(quán)，投標(biāo)的三家供應(yīng)商均按規(guī)定提供了。后來，該項(xiàng)目遇到一些爭(zhēng)議，財(cái)政部門在調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，為這三家供應(yīng)商辦理授權(quán)的是該廠商的離職人員，而廠商并不承認(rèn)這一授權(quán)行為。這種授權(quán)行為，就屬于表見代理。但是，正如《合同法》第四十九條所規(guī)定的，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，我國(guó)法律承認(rèn)表見代理的有效性，其意義在于保護(hù)第三方的交易安全，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。

　　通過以上分析不難看出，87號(hào)令第八條第二款主要是禁止采購代理機(jī)構(gòu)自己代理和雙方代理。其中，采購代理機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)若在所代理的采購項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，即屬于自己代理；若為所代理項(xiàng)目的投標(biāo)人參加本項(xiàng)目提供投標(biāo)咨詢，則屬于雙方代理。

　　此外，還有一個(gè)衍生問題值得思考——代理機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)單位能否投標(biāo)？比如，夫妻二人分別成立了兩家代理機(jī)構(gòu)，丈夫代理某一采購項(xiàng)目時(shí)，妻子參與投標(biāo)；妻子代理某一采購項(xiàng)目時(shí)，丈夫也參與投標(biāo)，這就涉及關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)法律上如何規(guī)制的問題。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定，“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效。”而政府采購法律法規(guī)中未作規(guī)定。不過，采購人、代理機(jī)構(gòu)可在招標(biāo)文件中明確約定禁止此類行為，因?yàn)檎袠?biāo)文件的規(guī)定也是具有法律效力的。

　　14.今后，代理機(jī)構(gòu)怎樣才能更好地發(fā)展？哪些是其業(yè)務(wù)的增長(zhǎng)點(diǎn)？

　　王周歡：整體看來，政府采購活動(dòng)是一個(gè)完整鏈條，不僅僅包括代理過程、招標(biāo)過程，招標(biāo)只是合同訂立的方式之一，合同的簽訂、履行和驗(yàn)收也同樣重要。所以，很多國(guó)家的公共采購法所規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容不是招標(biāo)采購階段，而是合同履行階段。

　　多年來，我們對(duì)政府采購的實(shí)施和執(zhí)行還是有些偏，往往過于重視采購過程，對(duì)合同的履行監(jiān)管關(guān)注不足。2013年全國(guó)政府采購工作會(huì)議提出，我國(guó)政府采購管理應(yīng)從程序?qū)蛳蚪Y(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)變，此后，我們?cè)絹碓阶⒅夭少徳搭^和采購結(jié)果，這在《政府采購法實(shí)施條例》中已有多處體現(xiàn)，87號(hào)令又進(jìn)一步加深了這些變化。

　　如，87號(hào)令第十條要求，“采購人應(yīng)當(dāng)對(duì)采購標(biāo)的的市場(chǎng)技術(shù)或者服務(wù)水平、供應(yīng)、價(jià)格等情況進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查，根據(jù)調(diào)查情況、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等科學(xué)、合理地確定采購需求，進(jìn)行價(jià)格測(cè)算。”該條充分體現(xiàn)了“結(jié)果管理”理念，補(bǔ)充細(xì)化了《條例》第十一條中采購人應(yīng)科學(xué)合理確定采購需求的規(guī)定，并與《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購需求和履約驗(yàn)收管理的指導(dǎo)意見》（財(cái)庫〔2016〕205號(hào)）的有關(guān)規(guī)定作了銜接。而對(duì)代理機(jī)構(gòu)來說，這一規(guī)定同樣意義重大。未來，代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)方向是什么？是仍然把全部精力放在招標(biāo)上，還是在業(yè)務(wù)上做一些調(diào)整？隨著政府采購的發(fā)展，今后，代理招標(biāo)業(yè)務(wù)可能會(huì)越來越萎縮，特別是電子招標(biāo)系統(tǒng)大幅推廣后，很多項(xiàng)目電子招標(biāo)都能替代人工招標(biāo)，在這種情況下，代理機(jī)構(gòu)必須提供專業(yè)的、無法被替代的咨詢服務(wù)，才能做大做強(qiáng)。比如，采購方案的論證、采購需求的設(shè)置、市場(chǎng)調(diào)查、價(jià)格測(cè)算等，以及采購合同的實(shí)施效果、采購項(xiàng)目績(jī)效評(píng)價(jià)等，這些才是代理機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的增長(zhǎng)點(diǎn)。

　　我在意大利交流訪問時(shí)，曾有幸拜訪過Consip公司(公共信息服務(wù)特許公司)。這家公司一共有500多人，負(fù)責(zé)意大利中央政府集中采購工作。但是，在公司看不到那么多人，他們的員工都去做市場(chǎng)調(diào)研了。通過市場(chǎng)調(diào)研和數(shù)據(jù)分析，這家公司建立了一個(gè)龐大的數(shù)據(jù)庫，基本涵蓋市場(chǎng)上所有的產(chǎn)品、產(chǎn)品所有的價(jià)格。有了這些數(shù)據(jù)的比對(duì)，意大利才有可能實(shí)現(xiàn)電子招標(biāo)。如果沒有大數(shù)據(jù)的支撐，而是由專家來評(píng)標(biāo)、專家來拍板，那并不是真正意義上的電子招標(biāo)。可以說，87號(hào)令的導(dǎo)向是非常鮮明的，代理機(jī)構(gòu)可以從中看到新的業(yè)務(wù)方向，不要把全部精力都放在技術(shù)含量越來越低的招標(biāo)流程上。招標(biāo)方案如何確定，采購需求怎么提，價(jià)格怎么測(cè)算，怎么做市場(chǎng)調(diào)查……這些才是代理機(jī)構(gòu)更應(yīng)關(guān)注的。

　　15.公開招標(biāo)也可以做資格預(yù)審嗎？誰來審？怎么審？

　　王周歡：供應(yīng)商的資格審查分為資格預(yù)審和資格后審兩種。資格預(yù)審，是指在邀請(qǐng)投標(biāo)人投標(biāo)之前，對(duì)潛在供應(yīng)商進(jìn)行的資格審查；資格后審，則是在評(píng)審階段，對(duì)供應(yīng)商是否符合招標(biāo)文件規(guī)定資格條件的審查。

　　為什么要做資格預(yù)審？有些項(xiàng)目公開招標(biāo)，可能投標(biāo)人過多，開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的過程會(huì)很長(zhǎng)，工作量也特別大，影響整個(gè)采購活動(dòng)的效率和質(zhì)量。在這種情況下，可通過資格預(yù)審進(jìn)一步確定符合資格條件的供應(yīng)商，節(jié)約采購成本。需要注意的是，在資格預(yù)審環(huán)節(jié)，所有符合條件的潛在供應(yīng)商都可以參加，只不過最終邀請(qǐng)符合條件的投標(biāo)，因此，資格預(yù)審不論是邀請(qǐng)招標(biāo)，還是公開招標(biāo)，甚至非招標(biāo)采購項(xiàng)目都可以使用。很多人以為資格預(yù)審只有在邀請(qǐng)招標(biāo)中才能使用，這是一種誤解。

　　關(guān)于資格預(yù)審的主體，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十八條第二款明確，“國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組建資格審查委員會(huì)審查資格預(yù)審申請(qǐng)文件。資格審查委員會(huì)及其成員應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例有關(guān)評(píng)標(biāo)委員會(huì)及其成員的規(guī)定。”即必須組建資格審查委員會(huì)審查資格預(yù)審文件，且資格審查委員會(huì)成員與評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員一致。

　　《政府采購法實(shí)施條例》第二十一條則規(guī)定，“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審的……”可知采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)是資格預(yù)審的兩大主體，這與《招標(biāo)投標(biāo)法》體系的做法不太一致。該條還明確了資格預(yù)審公告的媒體、公告的主要內(nèi)容、公告期限，規(guī)定了資格預(yù)審的必要要求。如果供應(yīng)商的資格預(yù)審條件發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)向采購人、代理機(jī)構(gòu)告知，未告知的要進(jìn)行處罰。

　　87號(hào)令第十四條第二款明確，采用發(fā)布公告征集邀請(qǐng)招標(biāo)潛在供應(yīng)商的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審文件載明的標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審。該款原則性規(guī)定了邀請(qǐng)招標(biāo)中資格預(yù)審的主體、審查方法。個(gè)人認(rèn)為，在采購人或者代理機(jī)構(gòu)沒有能力進(jìn)行資格預(yù)審的情況下，可以委托專家來做，但審查主體仍是采購人或者代理機(jī)構(gòu)。

　　87號(hào)令第十五條進(jìn)一步界定了資格預(yù)審公告的內(nèi)容及審查范圍，第十八條明確了資格預(yù)審公告的期限，不過未明確資格預(yù)審之后怎么確定投標(biāo)供應(yīng)商。規(guī)定最為詳細(xì)的是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十五條至第二十三條、第三十八條等內(nèi)容。資格預(yù)審由誰來審？審哪些內(nèi)容？怎么審？審的結(jié)果怎么確定？這些條款的內(nèi)容相對(duì)完整，可資借鑒。

　　2007年11月，財(cái)政部、發(fā)改委、交通部等部門聯(lián)合制定了《〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件〉和〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件〉暫行規(guī)定》，自2008年5月1日起施行。其中，《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》第三章“資格審查辦法”規(guī)定了合格制和有限數(shù)量制兩種資格審查方法，供招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目具體特點(diǎn)和實(shí)際需要選擇適用。合格制，即所有經(jīng)過審查、符合要求的都可參與投標(biāo)；有限數(shù)量制，即從符合資格條件的供應(yīng)商中通過排序或隨機(jī)抽取一定數(shù)量的供應(yīng)商參加投標(biāo)。具體采取哪種方式，可在資格預(yù)審文件中予以明確。在政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，同樣可在招標(biāo)文件中約定如何確定通過資格預(yù)審的供應(yīng)商。

　　16.資格審查能不能委托專家來做？

　　王周歡：18號(hào)令規(guī)定由評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)供應(yīng)商的資格審查，87號(hào)令作了很大調(diào)整，其第四十四條規(guī)定由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)依法對(duì)投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。正如上一個(gè)問題中談到的，這跟《招標(biāo)投標(biāo)法》體系中組建資格審查委員會(huì)的做法有較大差異。

　　到底是由采購人、代理機(jī)構(gòu)自己來審查，還是組建資格審查委員會(huì)？在87號(hào)令立法時(shí)，我們?cè)羞^討論。考慮到政府采購貨物服務(wù)項(xiàng)目的資格條件多為客觀性要求，完全由采購人、代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，是能夠做的。但是，如果采購人、代理機(jī)構(gòu)沒有能力做資格審查，能不能委托專家？個(gè)人認(rèn)為，法律對(duì)此并未禁止，甚至連采購需求也可以委托專家編制，只不過審查主體仍是采購人或者代理機(jī)構(gòu)。若出現(xiàn)問題，仍由采購人或者代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　（文字/戎素梅）